论文摘要：对于未成年人作为受害人能否和如何适用“过失相抵”制度在理论界存在争议。争议的焦点在于：一是是否考虑“过失相抵能力”和衡量过失相抵能力的标准是什么；二是监护人制度在“过失相抵”规定的应用问题。本文通过分析、比较相关的理论、立法例试对此问题做一探讨，并得出自己的结论。

　　论文关键词：过失相抵能力 未成年人 事理辨识能力 监护人制度

　　被侵害人故意或者有过失作为加害人减轻或者免除责任的抗辩事由已成为世界立法之通例。我国《侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第七十八条规定了我国的“过失相抵”制度。从法条上看，过失相抵这一抗辩事由考虑的仅仅是受害人的主观心态，即“故意”或“过失”，并以受害人的主观心态作为判断标准来计算加害人的赔偿数额。但是在实践中，我们可以看到，未成年人向来与“故意”或“过失”绝缘，但此类人在受害人中占据很大比例，未成年人因自己原因所致损害应由谁负责？是否适用过失相抵规则的规定。这在我国现行法律规定中没有明确规定。

　　一、立法、理论和实践中处理该问题的方式

　　（一）未成年人适用“过失相抵”制度
　　不用考虑未成年人的年龄和识别能力，将监护人过错视为未成年人的过错，直接适用“过失相抵”规定，从而减轻加害人责任。我国司法实践中多采此种方法，王利明教授也支持此观点。
　　（二）未成年人不适用“过失相抵”制度
　　当监护人不存在过错的时候，加害人负责；但让加害人就未成年受害人的全部损害承担责任，确实对加害人不公平。所以可以依据公平原则，考虑双方当事人间的经济状况、受保险保护情况等因素，适当减轻加害人的责任。王泽鉴先生支持此观点。
　　（三）折中适用“过失相抵”制度
　　此观点将未成年人按年龄和主观意识状态分为几种类型，一部分适用“过失相抵”制度，一部分则不适用。如《德国民法典》就规定了对于未满10周岁的未成年受害人的损害，要承担100%的责任。
　　上述各种处理方式都算是比较科学合理的处理方式，符合公平正义的原则，但笔者认为它们存在以下两个争议：第一，是否应该考虑受害人的过失相抵能力，它的衡量标准是什么。也就是说，受害人适用“过失相抵”规定是否需要一定的资格。第二，监护人制度在“过失相抵”规定中应该如何适用，能否将监护人的过错转嫁于未成年受害人。

　　二、关于“过失相抵能力”的探讨

　　过失相抵能力，从字面意思理解，就是适应过失相抵制度的资格。各国各地区有关侵权行为受害人过失相抵能力的理论学说林林总总，理论界一般归结为四种。
　　(一)责任能力说
　　此种学说认为，适用过失相抵，须以受害人具备责任能力为前提。对于责任能力的有无，各国民法通行的判断标准是识别能力。所谓识别能力，即指辨别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。此说认为受害人也具有社会可归责性，其过错与加害人的过错并没有本质上的区别。
　　（二）注意能力说
　　此说认为，无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有危险的注意能力，可进行过失相抵。
　　（三）事理辨识能力说
　　此说认为该未成年人只要具备足以识别事理的能力即可，它低于责任能力与注意能力。例如，通常认为儿童如果日常在学校以及家庭中受到关于交通危险的充分的训诫，就能够推定为具有对交通危险的辨识能力。从日本判例看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。近年来，日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现了下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定。
　　（四）客观说
　　此说在适用过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。支持该说的理由主要有如下几点：首先，过失相抵中的“过失”显然不同于侵权责任成立要件中的“过失”，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力；其次，当受害人属于不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，理由是监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力、识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。
　　笔者认为，在比较几种学说时，需要考虑过失相抵制度的理论基础，关于过失相抵制度的理论基础有以下几种学说：惩罚说。该学说认为过失相抵制度就是为了惩罚那些原告自身的不当行为。笔者认为该学说不符合侵权责任法填补损害的宗旨，也跟现实生活中的许多判例不符合。加害人保护说，该观点认为，过失相抵制度与过错责任有所不同，过错责任重点在于保护受害人、填补其所受损害，而过失相抵的基点在于保护加害人，减轻其赔偿责任。效率说，该说认为，在受害人与有过失的情况下，法院裁判减少其获赔数额，有助于促使受害人采取合理措施，避免损害的发生和防止损害的扩大。因果关系说。该说主要从因果关系角度解释过失相抵制度。公平正义说。该说认为，该观点认为，加害人之所以应负损害赔偿责任，是因为其有过错或其他可归责事由。在受害人与有过失场合，如果仍要求加害人对全部损害负责，就等于要求加害人对他人的过错负责，这与公平原则和诚实信用原则相违背，有失公平与正义。因此，依双方当事人各自应负的责任公平合理分配损害。唯有如此，才能实现法律对公平与正义价值的追求。
　　过失相抵制度的理论基础在于：第一，有助于实现损害方和加害方利益的协调。这就要求我们不能偏袒任何一方。第二，实现公平与效率的价值目标。上述学说或多或少的说明了过失相抵制度存在的合理性，但是都是不够全面的。考虑受害人主观意识状态，只考察损害发生原因力的“客观说”是欠妥当的。因为如果适用“客观说”，就会出现“小孩被咬了白咬”，“未成年行人违章了白撞”之类的不利于保护受害人的恶法。而事实上，未成年人有些是有辨识能力的，他们对自己的行为所产生的后果是明了或基本明了的。“一刀切”，只考虑原因力的“客观说”不利于保护无辨识能力未成年人的利益。
　　在责任能力说、注意能力说以及事理辨识能力说中，笔者赞同事理辨识能力说，因为虽然目前我国民法中对自然人的责任能力原则上认为无民事行为能力人与限制民事行为能力人均无责任能力，但考虑到限制行为能力人可以从事与其智力、年龄相适应的民事活动，已具有一定的认识能力与判断能力(即已经具有一定的辨识能力)，那么就应让其对自己的行为负责。所以，应当肯定未成年受害人的过失相抵能力，坚持辨识能力说。