三、关于盗窃未遂构成犯罪标准的问题

　　有关于盗窃未遂，新解释第十二条规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。其中“以数额巨大的财物为盗窃目标的”的解释对实践的影响最大，难以操作，其所带来的罪与非罪的观点冲突最为强烈、常见。以数额巨大财物为盗窃目标作为盗窃未遂入罪标准，并不是新解释首次提出，它最初源于1998年最高人民法院“关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释”中，此次新解释再次引用并确定。胡云腾在答记者问时对该条解释为：盗窃犯罪是侵财性犯罪，其社会危害性主要通过窃取财物的数额体现出来。对于盗窃未遂，尽管没有实际窃取到财物，但如果以数额巨大的财物为盗窃目标或者具有其他严重情节的，仍然具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。这样的解释看似解决了盗窃未遂入罪的问题，但却开创了将刑罚适用条件纳入犯罪构成要件的先河，混淆了犯罪构成和刑罚适用之间的关系，颠覆了犯罪构成要件理论。

　　首先，犯罪和犯罪未遂是对行为和完成程度两个不同层面的分析。未遂不是犯罪的危害后果，而是犯罪完成程度的形态，未遂不是犯罪构成要件。其次，对犯罪未遂的分析，其侧重点是为了明确犯罪行为在未完成形态下，如何对它进行刑罚评价。如我国《刑法》第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。这里的从轻和减轻指的是刑罚适用时因考虑的要素，而不是犯罪构成要件。
　　在犯罪未遂状态下，除了刑法第23条规定外，可结合刑法总则第13条规定，对犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪。法律规定了对犯罪未遂，可以从轻、减轻，对情节显著轻微的，可以不认为是犯罪来进行平衡评价，而不是将未遂纳入犯罪构成要件中去评价。
　　其次，以数额巨大为盗窃目标是主观还是客观要件？
　　冒着牢狱风险的行窃者，难以想象他主观上只是为了占有少量财物。一般而言，犯罪者每一次的盗窃，都是以窃取财物最大化为目标。因此，如果将以数额巨大为盗窃目标定位于主观要件，那么每一个盗窃都符合这一内心期待。如果这是一个客观标准，那么这个数额巨大为盗窃目标的观点是一个伪命题。
　　第一，违背社会常理和逻辑。
　　以数额巨大为目标的前提，要求盗窃者明确知道犯罪对象的价值。现实中人们对财产的保护多是尽可能将财产的信息加以保密，对存放财物的空间封闭（加锁、关门、闭窗等）来实现的。但根据新解释的要求，盗窃未遂者是否被认为是犯罪，取决于财产所有人向盗窃者公开财产信息透明度为前提，且要求盗窃者要明知道盗窃物的价值，否则未遂就是无罪。我们硬性要求盗窃者事先就明知，这样的要求违背常理。
　　第二，如何确定以数额巨大为目标？
　　犯罪未遂指在犯罪实施过程中，因意志以外原因未能得逞的行为。我们如何对一个以非法占有为目的的犯罪，在未能得逞的情况下确定数额？这本身就是问题。在现实中出现了多种观点，如：以发现时盗窃者拿中手持有物为标准；以室内财物总合为标准；以盗窃者口供中所期望占有的财物量计算为标准。且不说这样的标准是否合理，每一个标准都带着罪与非罪的风险，带着放纵犯罪或造成冤案的风险。当以甲标准认定嫌疑人构成犯罪时，以乙标准分析，则完全无罪。以上，将盗窃未遂的追责标准定位在“以数额巨大为目标”的规定，是将刑罚要素加硬性入构成要件，不具操作性。在司法实践中，每一起盗窃未遂案从立案、审查起诉、开庭审理，无不被各种罪与非罪的观点困绕，建议对该条予以删除或修改。
　　当前，杜绝和防止冤、假、错案，成为了社会关注的焦点，对这类犯罪，我们习惯聚焦在案件证据和结果上。但立法或司法解释的不明确，并未得到应有的重视。但不可否定的是，在现实中对贯彻有关犯罪未遂的规定，因理解的不同，存在不同的做法，且无法分清对错，存在着错案的潜在可能性。如，某些区域的司法机关，为了防止“错案”的发生，对盗窃未遂犯罪如没有从其持的盗窃物中查到巨大的财物，一律不立案，不起诉。有的区域则将未遂区分为实施终了的未遂和未实施终了的未遂，认为已实施终了的未遂，其犯罪数额已明确，只要达到数额较大，就已构成犯罪，其未遂情节，可通过刑罚去体现，而不是以无罪去认定。