奥地利模式直接受到规范论者凯尔森的法学思想的影响,凯尔森提出了法律规范的等级性理论,他认为,国家作为人格化的法律秩序,不是一个相互对等的、在同一个平面上的诸法规的体现,而是一个不同层次诸法规的等级体系。在这个体系中,一个规范的效力为另一个规范所决定,后者的产生又为一个更高的规范所决定,这一回归(regre~s)必然以一个“基本规范”为终点。所谓基本规范,就是“一个不能从更高规范中引出其效力的规范"t6J。通过各级规范的层层回归,我们会发现,只有宪法的效力不能产生于任何更高的法律规范,宪法就是基本规范,是其他一切规范产生的最高法律来源。
这种严格的法律规范的等级之分,使得宪法与普通法律被当然地区别开来,进而要求将宪法的适用与普通法律的适用也区别开来,这就为在普通法院之外再设立宪法法院提供了理论基础。凯尔森在他亲自主持l920年奥地利宪法的制定时,将自己的法学思想贯彻到立宪之中,使得这部宪法成为最早确立宪法法院制度的法典。
三、模式差异与法律传统
在移植任何性质的法律制度时,都不得忽视传统这个有着深刻作用的因素。法律传统的外延极其宽泛,包含很多的东西,这里仅就西方两大法系的影响作一简要分析
法系(1egalfamily)是法的一种分类,其根据是法的历史传统、表现形式和司法审判方式。宪法监督模式一般都与特定的法系相关联。笼统地讲,普通法院宪法监督模式适合于荚美法系国家(如美国、加拿大、澳大利亚等);宪法法院监督模式则适合于大陆法系国家(如法国、意大利、韩国等)。
英美法系国家有着悠久的判例法传统,遵循“先例约束原则”,普通法院的判决不仅对本案有效,而且判决中所依据或体现的原则还具有普遍的法律效力。这恰好同违宪审查对于裁决的普遍性要求相一致。在实行普通法院监督模式的国家,法官造法是一个普遍认同的事实,法官的创造性是判例法永不枯竭的源泉。宪法监督与普通的司法管辖并无根本区别,一切争议,无论性质如何都以同样的程序和方式由同一法院裁决,不会因为某一案件中可能存在违宪问题而特殊对待。这使得在宪法争议案件中,普通法院能够得心应手地运用宪法和法律,可以作出必要的解释,宣布法律无效。
欧洲大陆法系国家,成文法传统深厚,普通法院的法官对于成文法具有极强依赖性,只能墨守成规,不能从具体案件中得出什么新的规则,立法者通常享有崇高的威信,并制定浩繁而严密的法律条文供法官在司法实践中援用,法官的唯一任务是司法,无权造法,更不具有更改法律的权力,这就决定了大陆法系国家普通法院的法官没有足够的心理;位备,经验积累和资格条件向立法机关制定的法律发起挑战。而且,大陆法系传统中不存在“先例约束原则”,普通法院的判决只有个案效力,不具有普遍效力,如果由普通法院进行违宪审查,势必会产生传统方面的障碍,因此,有必要成立专门的宪法法院,在赋予其违宪审查权的同时,赋予其判决的普遍效力。
当然,法系对于模式选择的影响也非绝对的,如日本这个大陆法系国家自二战以后一直实行普通法院监督模式,至今尚未发现有什么明显尴尬的事件,更无迹象表明其必然会崩溃。但正如前面所言,这是有历史成因的,近些年来,日本也有学者针对最高法院存在的判决数量少、不敢对权力进行批判、缺乏正面处理问题的勇气等问题提出批评,进而主张革故鼎新,建立宪法法院…。
另外,英国这个普通法系传统的发祥地,也是最早确立司法独立的国家,(1701年英国《王位继承法>初步确立了法院独立原则,规定了法官终身制),却没有实行普通法院监督的模式,而是一直实行议会监督模式,原因何在?这就涉及到另外一个影响模式选择的因素——历史际遇。
四、模式差异与历史际遇
英国确立议会监督宪法的模式,与英国议会至上的历史际遇休戚相关。这里至少有三个问题可谈。其一,关于“长期巴力门”。英国1641年的议会在历史上通常被称为长期巴力(IngParliament)。
当时,议会与司徒雅王室争权,起初双方互有胜负,后来议会大胜,王室大败。议会下院(HouseofCom—mons)便以法案废除了君主享有的解散议会的特权,规定议会的永久性不轮换,并且至少每3年自行集会一次,这次斗争的意义在于一方面限制了君主专制,另一方面正式确立了议会权威。其二,关于“七年巴力门法案”。英国议会1694年规定每3年选举一次,据此,1717年将是改选年。但是l7l6年,英王与内阁为了防止雅各党人上台,遂请议会通过一项七年巴力门法案,将大选期限由三年一次改为七年一次。这项法案如果发生在美国.正如戴雪所言,“必被视为违宪,决不能有法律效力”.但在英国它却顶着反对党的违宪呼声而最终获得通过,并且开创了前所未有的宪法习惯。此项法案在实质上强调了一种理念:即议会本身“决不是选民的代理人,亦不是选举团的委办会,反之,他在法律上有国家的主权立法的权力”,“如果不明此旨,我们将不免轻视他向来所有立法的至尊性;如果轻视此项至尊性,我们将不能见及七年巴力门法案的宪法重心”【。其三,英王与议会的关系。英国皇嗣的法统问题在《王位继承法》通过之前一直没有一个确定的解决方法,适至该法案通过以后,“如许重大问题的措置遂得定实此项法案已刊载于威廉第三代档案第十二及第十三册第二章;依据此法英王实受巴力门拥戴而登大位。故在此际嗣君对于王位的继承权只赖巴力门的一宗法案决定”L4j,由议会来决定王位继承问题,又解证了议会权力至上性的生动史实。