法治理论体系建构刍议
作者:佚名; 更新时间:2016-04-28

      摘要:借助亚里士多德的“四因说”,以法治理论的基本内容为视域,可以建构一个相对合理、完备的法治理论体系。就动力因而言,“人治”到“法治”的转化是基于对人性的不信任,直接动因在于防止统治者的恣意。就质料因而言,“恶法”的性质争论远未结束,但追求“良法”是共同愿望,不存在追随“恶法”去作恶的义务。就形式因而言,“形式法治”侧重规范逻辑,“实质法治”侧重道德价值,前者离开后者会变成空洞的形骸,后者离开前者会变成失体的幽灵。就目的因而言,法治既是“治民”又是“治吏”,在“法律—官吏—公民”的现代法治结构中,由于官吏身份的特殊性,“治吏”更是法治的核心目的。
      关键词:法治理论体系人治与法治恶法与良法形式法治与实质法治治民与治吏作者简介:金若山,男,中国人民大学法学院博士研究生,从事理论法学研究吕世伦,男,中国人民大学法学院教授、博士生导师,从事理论法学研究。中图分类号:D91
      1.01文献标识码:A文章编号:1000-7504(2016)01-0088-08因方面,讨论形式法治与实质法治及其相互关系;
    
      一、人治与法治法治理论体系结构的动力因,指研究法治产生的必然性及其根源。从法治理论的逻辑上说,人治与法治是密切联系的关键性问题。中国历史证实,每当社会处于大变动时期,往往不免出现人治与法治的大争论。古代中国关于人治与法治的争辩,主要表达儒家与法家在治国理政方面的不同见解。儒家所讲的“人治”指的是“圣贤之治”,认为“有治人,无治法”(《荀子·君道》),“其人存,则其政举;其人亡,则其政息”(《礼记·中庸》)。此外,“人治”也是“德礼之治”。儒家认为德与礼在治理国家方面有着不可替代的优越性,相信“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政》)。儒家以德来要求统治者,主张“为政以德,譬如北辰居其所,而众星拱之”;同时也以德来要求普通百姓提高道德修养,“好德如好色”,最终达到“人人皆为尧舜”。礼的基本精神是“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别”(《礼记·大传》)。孔子致力于礼的弘扬,坚信只要“克己复礼”,天下就可归为仁。相反,法家所讲的“法治”则“上(尚)法而不上(尚)贤”,认为“背法而治,此任重道远而无马牛,济大川而无舡辑也”(《商君书·弱民》)。此外,“法治”也要优于“德礼之治”。法家对法治的推崇,是为其“耕战”政策服务,目的是富国强兵以成霸业。因为法律具有“定分止争”、“兴功惧暴”的作用,且操作性强,效果易见;而无形的德与礼意在熏陶教化,无法“立竿见影”。法家主张在治理国家时,应该重视的是“法令”而非仁义道德。韩非子说:“明其法禁;法明,则内无变乱之患。故存国者,非仁义也。”(《韩非子·八说》)而要使国家富强,人君更应当“不务德而务法”。“好利恶害”的人性预设,使得法家认为“礼”的作用也是微乎其微的。只有通过法律的令行禁止、奖惩分明,农业才能发展,国家才能富裕,而后才可能成为礼仪之邦,此即所谓的“仓廪实,则知礼节;衣食足,则知荣辱”(《管子·牧民》)。西方法治思想的源头是柏拉图。他最初寄希望于“哲人王”治理,但这是一种纯理想的人治,无法实现。继而又转向有技能的“政治家”治理,但又怀疑他们也会假公济私。于是,柏拉图最终选择了“次优”的“法律之治”,就是通过不由个人意志决定的规范进行邦国的治理。不像他的老师柏拉图,亚里士多德在这个问题上明确提出“法治优于人治”。人治(一人或多人之治)无法避免人的私欲偏情的掺杂。唯有法治才是人的理性与正义的治理。[2]亚里士多德还给法治下了影响深远的定义:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[3]
      西方的法治思想从古希腊、古罗马已见端倪,当中又经过中世纪基督教的烘焙,到近现代自由主义社会已经逐步成型。人治与法治之争在此后西方的历史中便不再是一个具有现实意义的话题,因而也不再具有这方面的专门讨论。人治与法治之争的过程,也就是法治如何产生的过程。人治与法治涉及到的是“由谁来治理的问题”。人治认为治理的主体应是人——贤人、哲人、好人,而法治认为治理的主体应是法。换句话说,“谁治理”也就是在政治社会中谁具有最高的权威,最终的决定权。在人治社会并不是没有法律,而是法律只是统治者进行统治的工具,并不具有最高的地位,统治者的一个决定或者一个命令若与法律不一致,靠边站的是法律而不是统治者的意愿。人治在形式上表现为掌权者个人意志之治,实质上则是不受法律制约的绝对权。所以,这种“法治”实际上是人治的附属工具。反过来说,在法治社会也并不是没有统治者与管理者,但他们的地位必须要在法律之下,甚至他们的地位必须依附于法律,要有法律的授权。统治者必须要在法律之下发号施令,其行为不得与法律相冲突,否则便为违法。在法治社会,法律不是工具,而是目的,本身就具有可追求的价值。在法治社会,法律就是国王,官员只是会说话的法律,将法律的意志贯彻落实到现实社会中。根据唯物史观,同国家、法律一样,法治归根到底是由社会发展与现实国情决定的。但是这种客观必然的动因,并不排除人尤其是掌权者的主观偶然性的动因。在社会运行的一定阶段上,--89以选择法治而非人治,是跟对人性的认识与预设有关,特别是对统治者或管理者的人性预设有关。若人性为善,社会成员人人都很自律,那么社会就不需要管理者更不需要统治者了;若社会的统治者或管理者都是善的,个个不仅具有高超的治国之术,而且都具有大公无私、因公忘私的精神,那么也就不需要有法律了。然而现实的情况却是,正如亚里士多德所说的,人具有兽性的一面,容易受感情的驱使而意气行事;人具有“天使”的一面也具有“魔鬼”的一面,没办法让统治者永远秉公处事,任何时候都不带个人私情或主观臆断。对人性的这种预设,也是催生法治的一个重要依据。社会的稳定发展需要法律的理性,而非人的情感(或者人虽具有理性,但却不免失误)来统治与管理。由此也可以看出,法治之所以取代人治而成为治国理政的最佳方式,直接动因就在于“防止统治者的恣意”。这里的统治者,首先指个人专政的君主制,但即便民主制也有转变为人治的危险。柏拉图所说的“无法的民主政体”便是如此。当代议制的议会罔顾法律而独断决定时,“人治的民主社会”就会出现。另外,“福利国家”也存在这种危险。如哈耶克所说,当政府的事权越来越扩大,议会对政府授权越来越大的时候,甚至当政府可以在没有法律依据的情况下实现决策或者可以事先立法的情况下,人治政府也就难以避免。在现代政治分权体制中,即使相较于立法部门与行政部门处于最弱小地位的司法部门,当法官的自由裁量权大到一定程度,可以对法律解释随意发挥,将自己的意志借法律的名义施加到当事人与社会时,那就是“法官的人治”。简言之,法治所要反对的是人治的恣意妄为、人治的情感因素,是防止统治者“兽性”的一面,不管是一人统治还是多人统治,不管是民选政府还是精英法官。
      二、恶法与良法法治理论体系结构的质料因,指研究法治内在价值的优劣。亚里士多德在对法治的阐述中提到了两点,一是在法治社会中人们必须守法,一是所遵守的法律必须是良法。若由良善的法律来治理自当无问题,争议的焦点在于,如果法律是不公正的、甚至邪恶的,那又该如何。由此,问题就归结为:恶法是否为法。对这一问题的不同看法,形成两大学派:自然法学派认为“恶法非法”;法律实证主义学派认为“恶法亦法”。“恶法非法”(lexijutaoetlex)的著名论断,早年见之于西塞罗、圣奥古斯丁的著作中,中世纪的阿奎那也支持该命题;即使资产阶级初期的英国大法学家布莱克斯通亦抱此种观点。直到19世纪边沁在对布莱克斯通的猛烈批评中,恶法非法的理论才开始受到真正的挑战。边沁认为“法律是一个国家内主权者的意志”。而这种意志当然不可能总是正义的,对不正义的法律也要“严格地遵守”,但可以“自由地批评”[4](99)。

     边沁派的奥斯丁更指出:“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。”[5]还认为,在法治社会中,法律的统治毫无疑问指的是“实际上存在着的法”的统治,而不是“应然状态的法”的统治,即使劣质的法律也是现实中的法律,也具有统治的作用。继而纯粹法学的代表人物凯尔森也说,任何的自然法理论都是意识形态,主张法律道德上的善恶是政治性的利益立场,而不是科学的中性立场。法律是规范,虽然它也是一种“应当”,但却是根据法律的“应当”而非道德意义的“应当”。法律的统治意味着就是规范的统治,而不过问该规范的内容是善是恶。“恶法是否为法”,学界一直争论不休;但使之达致高峰的契机,是二战之后对德国纳粹的审判。不管是纽伦堡法庭还是德国地区法院,审判法官们都面临着纳粹十二年统治时期所颁布与实施的一系列法律是否算作法律,及被告以执行法律为由为自己不道德行为进行辩护能否成立的问题。在审判过程中,法官们都认定援引纳粹时期的法律为自己的行为辩护不能成立,因为该法律本身就没有合法性,也即“恶法非法”。但是,理论上的争论却反而愈演愈烈。当时著名的法哲学家拉德布鲁赫,曾就一些典型案例(比如告密者案件)进行了评说。他认为,法的概念由三要素组成:正义、合目的性与安定性。在一般情况下安定性优先,除非实在法与正义之矛盾达到“不能容忍的程度”。不过,“在所有正义从未--90的地方,在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之核心之平等的地方,法律不仅是‘不正当法’,而且尤其缺乏法律本性”[6]。德国学者艾弗斯将此观点命名为“拉德布鲁赫公式”,其中包含“不能容忍命题”与“否定命题”。①当时论者们一致认为,这是自然法对法律实证主义的胜利,是“恶法非法”对“恶法亦法”的胜利。时隔数十年后,哈特在同富勒激烈的论战中,则指摘拉德布鲁赫背离了法律的实证性。哈特坚持“恶法亦法”。在关于告密者案件中,他给出两难选择的方案是:要么宣判该告密的妻子无罪,要么制定一部溯及既往的法律对她进行处罚。但强调“法不溯及既往”是“大多法律体系都接受的珍贵道德原则”。虽然随着二战刑事审判的结束,善法、恶法的争论有所缓和,但始终不曾停息。主张“恶法亦法”的代表性人物有麦考密克与拉兹;主张“恶法非法”的代表人物有阿列克西(尤其是因“柏林围墙射杀案”所引起的讨论)。②恶法是否为法,从深层次上可以说是道德与法律的关系问题。若道德与法律存在着必然的联系,那么道德上为恶的法律就不是法律;若道德与法律不存在着必然的联系,对法律的认定不需要考虑道德方面的善恶,那么道德上恶的法律亦为法律。哈特认为,实证主义的基本立场是“法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系”[7]。这里的“必然联系”是指“概念上的必然联系”。③哈特认为只要符合承认规则要求的一切规则皆属法律,与是否符合道德要求无关。因此,尽管法律中经常包含着道德的因素,甚至“法律应当追求与道德的重叠与融合”[8](106),但在概念上两者的联系并非必然。反之,以富勒与德沃金为代表的新自然法学派则坚持法律与道德的必然联系,主张道德上恶的法律根本就不是法律。富勒认为法律中包含着某些值得追求的道德价值,即“法律的外在道德”。此外,他更为强调的是法律的合法性原则价值,即“法律的内在道德”。德沃金批判哈特时主张,法律不仅由规则构成,体现人类生活基本道德的原则也是法律非常重要的组成部分。他提出的“整体性法律观”,就是将法律与道德合二为一的。显而易见,法律实证主义与自然法学派在“恶法是否为法的问题”上给出了截然对立的答案。但若解开直观的语言迷雾而究其底里,我们会发现两者的观点不乏相同之处。法律实证主义者虽然说,只要被事实上存在的承认规则所识别,邪恶的国家制定法也是法律,但同时也主张:基于道德考量,公民没有义务去遵守恶法,或者说没有义务去作恶。在自然法学者方面,其所以竭力主张邪恶的国家制定法不是法,也是要强调公民没有义务去遵守恶法,或者说公民没有义务去作恶。可见两者的核心观点是一致的。至于拉德布鲁赫,虽然主张在可容忍的范围内要遵守邪恶的国家制定法,而本意则在于避免因违反恶法而造成更大的恶。因此,拉德布鲁赫同样是认为公民没有义务去为恶。当然,“恶法”性质之争到此尚不能说已经彻底解决。其中,最重要的悬疑是:对法律实证主义者而言,既然承认公民没有遵守恶法的义务,何以坚持“恶法亦法”?对自然法论者而言,如果国家听任公民自行认定何为恶法,并自行选择是否遵守,那法治还会存在、社会秩序还能维持下去吗?当下民间流行的一句话叫“没有最好,只有更好”。完美的法治,当然是最理想的。确实,人们应当竭尽努力地向其趋近,然而毋庸讳言,人们肯定无法终极地进入此种境界。在现实中,即使再发达的法治国家,也难以保证制定法永不出错,甚至也可能制定出恶法。但必须肯定的,制定良法永远是立法者不可回避的天职和矢志不渝的追求。对公民而言,不管国家制定法情况如何,其始终没有义务追随恶法去作恶.法治理论的源流历经几千年,涉及的问题浩繁复杂。这容易使研究法治的学者仅就自己管窥之一斑进行探索研究。经过长期的积累,这些研究成果,为后人提供了丰富的思考素材。然而,对法治现象的个别研究,毕竟不能充分展示法治理论的整体面貌,即法治理论体系。固然法治理论体系代替不了具体法治问题,但却能涵盖它。一个合理、完备的法治理论体系,可以方便我们为具体问题定向与定位,找到其核心之所在,揭示其权重与分量,提升对法治的认识。一国法治理论体系的建构,所依据的思维逻辑可以而且必然会各不相同。比如,有的根据实证法体系,有的根据法治发展的时段,有的根据法治运行的诸环节,有的对不同国家法治进行比较,等等。从这些相异的思维出发,可建构不同的法治理论体系。众所周知,古希腊的亚里士多德曾提出,对象事物的结构因素(要素)是指质料、形式、动力、目的四个部分。[1]

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