三、形式法治与实质法治法治理论体系结构的形式因,指研究法治外在形式与内在实质及其相互关系。关于法律善恶的讨论属于实质法治的范畴。实质法治理论的研究分为两方面:一是涉及法治应当如何避免内容上恶的法律,这属消极的实质法治研究;一是涉及法治应当如何追求内容上善的法律或者良法之治,这属积极的实质法治研究。纵观历史,实质法治对良法的追求,各个时代有其不同的侧重点。在古罗马,塞尔苏斯(Celu)把“法律”视为“善良公平之术”;乌尔比安提出法律乃“善事与公正的艺术”。①所以法学就是“关于正义和非正义的科学”[9](5)。可见,西方古代实质法治理论关注的是法律内容的正义性问题。在近现代,实质法治追求的良法则是体现自由的法律。洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,“哪里没有法律,那里就没有自由”[10](36)。黑格尔更认为“自由构成法的实体和现实性,法的体系是实现了的自由的王国”[11](10)。现代人的自由与古代人的自由不可同日而语。它主要体现的是个人的自由,以及对个人意志的尊重。②在当代福利社会下,实质法治所追求的不仅仅限于保障个人自由的法律,更要求普遍平等地提升公民生活水平的法律,特别是向弱势群体倾斜的社会、经济与文化的法律。如同塔玛纳哈所指出的,19世纪“经典的自由观痴迷于限制政府暴政,它致力于为政府的行动划定界限,以确保个人享有自由去做乐意做的事情。在社会福利观下,法治规定政府有义务去帮助人民度上更好的生活,提升他们的生存状态,包括财富的正义分配”[12]。相对于实质法治关注法律内容的善恶,形式法治理论则集中研究法律形式上的规范与否。阿奎那就曾提出过法律应该是一般性规则,同时也应该得到清楚的表述。[13]     黑格尔认为:“法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地施行。但是规定得过于详细,也会使法律带有经验的色彩,这样,法律在实际执行过程中就不免要被修改,而这就会违背法律的性质。”[11]因此,立法者在制定法律时,应该在法律的抽象与具体之间找到一个平衡点,在法律的稳定性与灵活性之间找到一个折中点。尽管历史上的许多法学理论家都注意到了法治的形式性的一面,但却都没有给予足够的重视。③现代形式法治理论,哈耶克的贡献比较突出。他认为:“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[14]作为一位法律实证主义者,在他的眼中,规则是最为重要,而规则的内容是次要的。迥然有别,在富勒那里,形式法治被概括于体现法律内在道德的“程序自然法”之中,并开列著名的八项合法性(legality)原则,即法律的一般性、法律的公开颁布、法律不能溯及既往、法律的清晰性、法律不得自相矛盾、法律不得要求不可能之事、法律在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性等。④他认为对“程序自然法”的追求才能使人类行为服从于规则的治理。迄今,对形式法治理论的研究还在不断地深化。实质法治与形式法治、恶法非法与恶法亦法这两组对应概念的关系,在现阶段处于模糊状态。在一些学者看来,实质法治与形式法治的区别,就是恶法非法与恶法亦法的区别。“恶法是否为法的问题”是针对法律的实质方面而进行的发问,只是自然法学者与实证主义法学者给出了不同的答案。实质法治是从“法律内容的善恶正当性”着手,而形式法治则是从“法律形式上的规范合理性”着手。形式法治并不直接指向法律内容的善恶或道德性的价值。研究形式法治的学者所谈的道德,通常指作为法律追求的“内在道德”,而不同于社会实质正义的“外在道德”。尤其需要澄清的是,提倡形式法治的也并非都是实证主义法学者,菲尼斯作为当代新自然法学派的代表人物也持形式主义法治观。在实质法治与形式法治的论述过程中,应特别注意实质法治与道德关系的辨析。众所周知,实质法治对法律的内容有道德上的要求,即法律的内容必须趋善避恶。但此处的善是指法律对正义的追求、对自由权利的尊重、对公民生活水平的保障,而不是指对人伦尊卑关系的维护。这两种道德是截然不同的。因此,我们可以将实质法治所追求的道德称为“正当(义)性道德”,以区别于旧传统式的“伦理性道德”。从形式与内容关系的唯物辩证观点出发,形式法治不可能同实质法治决然脱离而孤立存在。它只是出于认识层次和学术研究的需要而予以分开。实质法治必然具有道德价值追求。但即便如此,它仍有其面临的难题:一方面是,由于当今社会道德价值观的多元化,人们对行为的道德判断各不相同,比如关于堕胎、同性恋、安乐死等问题不同团体、不同阶层、不同信仰的人都会有各自的看法。这就表明,实质法治尽管在追求“内容上善的法律”这点上能够达成共识,但在“何为善”的具体问题上却有歧见。另一方面是,由于政治意识形态的多样性,使得人们对法治的实质性内涵争论不休。比如在经济体制(自由市场的资本主义、中央计划经济)、政制形式(民主制、社会主义一党制)及人权观(自由主义、共产主义、‘亚洲价值’)等各方面[15](3),不同国家的价值取向各不相同。若每一个国家都各行其是,按照自己对法治的实质性理解来适用“法治”概念,那么必然导致交流上的扞格。解决诸如此类的难题,必须求助于形式法治,就是彼此都遵照现行实证法来办事。在这个大前提下,基于共同的利益,努力寻找某种共同点,达致“和而不同”的状态。随着人类文明的进步,“同”的因素定会逐渐加大。形式法治也并非是对规范事实的描述,它也必然有自身追求的目标与方向。富勒把法律形式上的要求归结为程序性自然法,意即形式法治虽不直接存在道德上的应然要求,但却存在规范形式上的应然要求。与此相似的是,拉兹也认为法治是一种理念,是法律应该遵守的一种标准。两位学者的共同点恰在于都认为形式法治是有价值属性的。首先,形式法治的实现利于限制专制权力。形式法治可以与专制权力相容,但那种“法治”是“人治底下的法治”,同近现代法治相背离。在多数情况下,法治总是对人治的限制与排斥。因而其次,形式法治利于保障公民个人的自由。黑格尔从应然角度上指出,法是“自由意志的定在”[11](36)。所以,法治的核心就在于划定公权力与私权利的界限,实现个人自由。同时,在公民预知法律的情况下,政府可以名正言顺地对侵害自由的违法行为加以干预和矫治。最后,形式法治利于协调社会关系、齐一社会行为,致成和谐的秩序。如果说形而上的实质法治容易引起人们自说自话,那么形式法治的优点恰在于它具有必须服从的现实的普遍约束力,并且存在明确性和可操作性。形式法治与实质法治之间,是对立统一关系。离开实质法治,形式法治就会变成空洞的形骸;离开形式法治,实质法治就会变成失体的幽灵。这两种情况,历史经验证明都难以避免为人治主义乘隙利用。一种理想的法治体系,既要有良好的形式法治,又要有良好的实质法治,并能使两方面紧密契合为一个生机勃勃的有机体。这正是形式法治与实质法治及其相互关系研究的大方向。
      四、治民与治吏法治理论体系结构的目的因,指研究作为法治对象的公民和官吏,也就是治民还是治吏或者两者兼治的问题。对治民、治吏的讨论,我国古已有之。先人在强调礼乐治国的时候就将其同治民连在一起,曰:“安上治民,莫善于礼。”(《孝经·广要道章  第十二》)即便法家在强调“以法治国”的时候,其考虑心对象也为普通百姓。如商鞅说:“法令者,民之命也,为治之本也。”(《商君书·修权》)但突出治吏者亦不乏其人。如韩非子提出:“圣人之治也,审于法禁,法禁明著,则官治”(《韩非子·六反》);甚至说治吏比治民来得更为重要,提出“明主治吏不治民”(《韩非子·外储说右下》)。整部《韩非子》足有十万余言,半数以上的篇幅均在探讨如何治吏的问题。[16]中国先人的智慧可归纳为“君—臣(官吏)—民”的三级模式,认为民由官来治理,君主只要治理好了官吏就能达到国家治理的理想境界。君主借助法、术、势,使官吏不敢恣意妄为,达到“天下大治”。当然,这种模式也不免带有浓厚的不平等的身份等级色彩。与中国法家“以法治国”的法治不同,古代西方法治的基本内涵是“依法治国”。为治的主体,前者系君主与官吏,后者系法律。因此,古代西方平等遵守法律的观念基础比较牢固。虽然学者们也间或谈起“治吏(官)”的题目,但没有中国那么突出。直到19世纪,奥斯丁仍然说:“国家所制定的规则,其作用是约束国内人民的行为。”[5]此种“法律—人民”的二级模式同其民主传统不无关系。但是,伴随着现代物质生活条件的发展和相应的群众觉醒,“人民主权”意识的不断提高,所谓的“服务政府”、“廉洁政府”、“效能政府”开始“登堂入室”,以及当年“巴黎公社”践行的官吏为“人民公仆”的期盼复又愈益高涨。这种客观大势必然催发国家与社会关系的对接,强化对官吏队伍的管理与监督法律制度。于是,往昔奉为“法律—人民”的模式逐步提升为“法律—官吏—公民”的模式。但该模式中包含着颇为重要的一点是公民的地位空前提高了,即他们拥有要求官吏服务与监督官吏的权利。这意味着官吏不再是凌驾人民之上的特权者或统治者,而是从人民中来的服务者。诚然,这种理论上和法条上的期许要成为名副其实,尚待日后的验证。在现代法治社会,公民、官吏(员)都应该在法律之下,受法律的管辖,由法律来统治。相应地,法律也分为两大块,一是治理公民的法律,一是治理官员的法律。前者是以民法与刑法为核心的法律部门群,针对公民,旨在赋予意思自治并设定行为的红色警戒线,主要包括调整公民之间人身财产关系,以及为公民设定禁止性行为规范;(当然,官员首先也是公民,自然包括其中。)后者是以宪法与行政法为核心的法律部门群,针对官员,旨在赋予公共权力并设定行为的操作程序,主要包括分配官员之间的公共权力,以及为官员设计权力运作的程序。因此,公民与官员一概都受法律治理,而没有例外。而且,法律规则的这种二分法也为公民与官员守法提供了前提条件。哈特认为,法治“一方面意味着一般人民(公民)对于初级规则的服从;另一方面意味着政府官员接受次级规则作为官员之行为的共同批判标准”[17](111)。然而,在法治社会中,官吏(员)的身份更具特殊性。一方面,官员虽然是公民群体的一部分,但也是公民的管理者,公权力的行使者;另一方面,官员虽然受制于法律,但也是法律的制定者、执行者、适用者。正是由于官员身份的这种特殊性,法治社会的建设就需要格外地关注“治官”、“治吏”。只要政府官员“接受并适用法体系的效力判准,就会存在一个有效的法律体系”[18],存在一种最低限度的法治社会。富勒在合法性原则中提到“官方行动与公布的规则之间的一致性”[13](96),意在表明“书本上的法”与“行动中的法”须具有内在的统一性,但更是在强调官员行为的合法性问题。拉兹甚至认为,法律的统治在狭义的理解上即指“政府(官员)受法律的统治并尊重它”[19](185)。可以说,法治社会的主要特征并不在于公民没有违法,而是在于官员守法。官员受法律的统治是法治社会的核心特征。当然,一个国家的法律的治理目标与对象,在理论上应当包括全体公民或整个社会。官吏也是社会或公民群体的组成部分,所以,一般地说治民也包括治官在内。按照英国《大宪章》的说法,连国王亦“在法律之下”。但是,官吏这部分公民却又有民众管理者的特殊身份。官吏存在的意义就在于,国家立法者不能也无法做到亲自来实施法律来管理民众,而需要通过其他各种官吏才能做到。因此,官吏阶层作为法律与公民之间的中介体,发挥着极大作用。不过,如同孟德斯鸠早已讲过的那样:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[20]因而,他们屡屡成为破坏法律的祸魁,令法律权--94威扫地,社会失范乃至崩溃。最终造成“官逼民反,民不得不反”的结局。类似情况,中外历史上屡见不鲜。据此可发现:“治官”,是为了实现良好的“官治”。再通过大公无私、心系百姓的“循吏”群体的恪尽职守,使社会井然有序、物阜民丰和安居乐业。简言之,作为法律治理的对象目标而言,治民与治吏两者是不可须臾割裂的总体事业;差别仅在于具体的意义、目标和方法而已。