(三)缺乏明确的行为规范和充足的监管手段在对民政部门调研的过程中,执法人员反映最多的问题之一是执法过程中对于违法行为的查处缺乏明确的法律依据。《社会团体登记管理条例》等现行制度的共性问题是重登记、轻监管:对于社会组织的登记主管机关、登记事项、登记程序等内容都有详细而明确的规定,对于社会组织的违法行为类型、违法行为的处罚手段、处罚程序、监管部门的职责分工等内容,则规定得特别概括或者根本就没有规定。这导致对社会组织一些不规范的行为难以查处,登记管理部门和政府其他职能部门之间的职责分工也无法厘清,进而如黑龙江海伦敬老院的事件处理中,登记管理部门的职责范围可能就被夸大。
监管手段的选择在社会组织的管理过程中也非常重要,正如国外行政法专家所云:“对于像政府规制这样一种既复杂又专业的行为,正当性的主要渊源之一在于官僚制规制的各种工具。”
[3]《社会团体登记管理条例》尽管规定了警告、责令改正、责令撤换直接负责的主管人员、撤销登记、没收违法所得和罚款等处罚方式,但是没有规定查封、扣押、冻结等行政强制措施,罚款也仅仅针对违法经营一种情形,并且缺乏信息规制等新型监管手段的应用。《基金会管理条例》在授予捐赠人向基金会就捐赠财产的使用、管理情况的查询权的同时,对基金会不及时如实答复的情况并没有相应规定。实践中,由于社会组织规制手段过于单一,并且缺乏明确的程序性规定,社会组织登记管理机关在违法行为查处时,非常谨慎,能用柔性的执法方式就尽可能不用刚性的执法手段,这必然在客观上降低了执法的效果。
(四)登记管理机关职权事项过度膨胀直接登记制改革的初衷是去行政化,但在制度施行过程中,随着社会组织与原业务主管单位的完全脱钩,登记管理机关肩负着登记管理和日常监督等多项职责。等级评估、政府购买等措施的推行,进一步强化了登记管理机关的权威性和影响力,并可能在一定程度上造成社会组织对登记管理机关的依附性。
如就行业协会评估而言,2007年国务院办公厅和民政部分别颁布了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》、《关于推进民间组织评估工作的指导意见》,民政部认为:“做好民间组织评估工作,有利于加强民间组织的自身建设,促进民间组织的自我管理和自我完善;有利于优化政府对民间组织的监督管理,促进监管方式的科学化和规范化;有利于增加民间组织的透明度,强化社会监督,提高民间组织的社会公信力。”但是,过于依赖评估工作,特别是将评估工作主要集中在等级评估上,使得社会组织的工作重心被过多地转移到应对评估工作上来。在对社会组织作短时间内的大规模集中评估的时候,评估专家的知识结构、评估经验、专业水平等方面千差万别,评估本身所面对的信息必然是片面的、不完全甚至是不真实的信息,在此背景下,不仅评估的准确性面临疑问,评估制度的负面效应更为凸显。
从社会组织的角度看,社会组织之所以愿意配合民政部门做等级评估,是因为等级评估与政府购买服务,接受政府委托事项等直接挂钩。实践中,政府采购投标资格一般由采购单位确定,如民政局采购公共服务一般将采购资格确定为社会组织或者民办非企业单位,没有涉及到企业,另外,当地采购的现象也比较突出。在民政部门同时负责政府采购资质确定、组织等级评估、确定采购资格等事项时,在一般性规则没有充分确立的前提下,很容易造成登记管理机关事权和实际影响力过度膨胀,并诱发社会组织事务管理中的行政化程度加深。
(五)登记管理机关设立有一定行政管理色彩的新型社会组织在直接登记制推行的过程中,还出现了一个有趣的现象:在登记管理机关事权的扩大,而人员编制又没有显着增加的前提下,登记管理机关通过设立新型社会组织,委托其承担部分职能事项,来管理社会组织发展过程中的相关事务。如一些地方的做法是培育社会组织服务平台,服务平台集培育扶持、公益创投、信息服务、培训交流等多种功能为一体,是衔接政府、社会组织及服务对象的枢纽性社会组织。还有一些地方的基层民政部门则通过成立社会组织总会的方式,委托社会组织总会承担政府的一些职能,如初步年审、评估、相关行业的培训、交流等。
从民政部门设立这些类型的社会组织的初衷看,都为了更好地推进社会组织快速发展或实现社会组织的规范管理,但这些新型社会组织的出现,不是基于社会组织发展过程中的自身需要,而是基于民政部门管理的需要产生,在其运行过程中,也在不同程度上依赖于政府的资金扶持而存在。如何保证这些新型社会组织不会蜕变成“二政府”,不会变成行政化的新型并更为隐蔽的形式,并且在运作过程中,能够体现契约性治理模式的特点并起到组织和限制自由裁量权的作用,[4]是需要谨慎对待的。
三、直接登记制的制度完善建议
按照行动者---系统---动力学理论,“一般说来,虽然人类行动者---个体、有组织的群体、组织和国家---在他们的行动和互动中都要屈从于制度、文化以及物质条件的限制,但同时他们具有能动性……他们有意或无意地(常常通过错误和行动的失败)改变自己行动的环境,也就是说,物质和社会系统建构和影响着他们的互动。其结果是物质和制度常常不是按照行动者所决定和设想的那样发展”.
[5]社会组织登记管理制度作为社会组织整体制度系统中的一个组成部分,在其发生变革的时候,需要考虑已变革制度与未变革制度间的协调,在人员编制、部门预算没有跟进的情况下,放松登记门槛,会给基层登记管理机关带来过大的执法压力;需要考虑主导制度变革的社会主体和被影响的社会主体之间的协调,作为政府主导的强制性制度变迁,直接登记制改革并不必然是社会组织或其会员的利益所在,并可能产生制度变迁的未预期后果。如在深圳市突破一业一会限制以后,电子行业先后成立了云计算产业协会、平板显示行业协会等在内的15家专业性协会,如此众多的行业协会是否会造成某种程度上的恶性竞争,并且过于碎片化的设立条件是否使得行业协会丧失了其应有的行业代表性?
所以,在变革一项制度的同时,需要综合考虑制度所依存的社会背景和制度环境,需要在推出新制度的同时,兼顾到配套制度的完善,需要针对制度改革过程中所可能出现的未预期后果,设计相应的应对措施。对于深圳市率先推行的直接登记制改革,同样需要从制度生成的社会系统角度去丰富和完善配套制度的内容,能考虑的制度优化措施包括:
(一)明确登记管理机关和政府其他职能部门的职权、职责在双重管理制模式下,登记主管机关和业务主管单位的职权、职责的划分较为清晰,如《社会团体登记管理条例》规定:登记管理机关负责登记、年度检查、行政处罚;业务主管单位负责登记前的预先审查、年度检查的初审、监督指导社会组织依据章程开展活动、协助执法和指导清算事宜等。《民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》(民发[2000]41号)对业务主管单位的职责范围作了进一步的补充,将“负责社会团体的思想政治工作、党的建设、财务和人事管理、研讨活动、对外交往、接受境外捐赠资助”也纳入到业务主管单位的职责范围。《方案》在宣示行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织采纳直接登记制的同时,要求“建立健全统一登记、各司其职、协调配合、分级负责、依法监管的社会组织管理体制”,按照方案的精神,在采纳直接登记制改革模式以后,并不排斥原业务主管单位在行政协会日常监管或业务活动中发挥应有作用。当前需要重点考虑的问题是,在直接登记制下登记管理机关和政府其他职能部门到底应该履行哪些职权、职责?
对这一问题的解决有两种不同的思路,其一是借鉴工商登记的责任承担方式,工商行政部门负责企业登记并承担一定程度的监管责任,其他政府职能部门仅在有明确法律规定的情况下才参与企业行为监管,并承担相应责任;其二是考虑到原业务主管单位与本业务领域的社会组织距离最近,本领域社会组织在业务活动中离不开原业务主管单位的指导,藉由原业务主管单位的指导可以提高社会组织的管理效率,并能够更好地实现公共政策意图,所以,登记管理条例中指导社会组织依据章程开展活动、协助执法等职权、职责可以考虑继续由原业务主管单位行使。考虑到中国当前社会组织的发展还处于比较初级的阶段,原业务主管单位在一定程度上参与社会组织的指导是非常必要的。当然,在考虑原业务主管单位保留部分职权、职责的时候,需要通过立法加以固化,避免过度行政束缚的回潮。
(二)完善行政监管中的执法程序设计社会组织登记管理条例对执法程序方面规定的内容很少,这导致登记管理机关在行政执法中往往遭遇到执法瓶颈。其表现形式之一是名存实亡或者不连续办理年检的社会组织处理的问题。这类社会组织数量上较多,同时如果不及时处理,一旦卷入重大民事纠纷或者刑事案件,对社会的危害巨大。
但在处理这些社会组织的时候,登记管理机关面临的选择是撤销登记,还是注销登记?撤销登记的问题在于撤销以后,该被撤销的社会组织的法律责任、资产和债权债务关系仍然存在,登记管理机关仍有必要时时关注该被撤销的社会组织的后续事项或者纠纷处理。注销登记则不会带来这些麻烦,但是,注销登记的前提是当事方要比较配合,并完成清算工作之后才可以注销。在实践中,各地的社会组织登记管理机关倾向性的做法是能够引导注销的就不主动撤销,这种处断方式减少了纷争,但可能会影响到登记管理机关的执法效率,并可能导致社会组织处理过程的过度延长。所以,出现这一尴尬局面就是因为目前的社会组织登记管理条例对撤销的情形的强制清算程序没有作任何规定。在这方面,完全可以借鉴公司法第184条的规定,要求当事方在被撤销、被法院要求强制解散等情形下承担清算任务,不承担清算任务的社会组织,将由公权机关组成清算组清算有关债权、债务。
在执法程序的完善方面另一重大问题是如何避免试行直接登记管理体制的改革过程中出现的政府职能部门之间职责不清、工作相互推诿的现象。方式之一是构建各部门分工合作的良性工作机制。如可以考虑由社会工作委员会等单位牵头来建立社会组织管理联席会议制度。方式之二是建立规范的案件移送制度,一方面,是登记管理机关内部的案件移送,如登记管理机关内部的登记部门发现违法行为应及时移送到执法部门;另一方面,是登记管理机关和政府其他职能部门之间的案件移送,其他政府职能部门发现违法行为并且属于登记管理机关职权、职责范围内的事项,应该及时移送到登记管理机关,等等。
(三)做好社会组织违法行为的类型化社会组织登记管理条例现行规定对违法行为要么未做充分规定,要么规定过于概括,缺乏可操作性,这导致执法部门在个案处理中往往裹足不前。