论在意思自治与法律强制之间(2)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-19

  物权法定原则自罗马已有之,但罗马法上的物权法定原则主要侧重于类型法定,即物权的数目和具体类型必须由法律明确规定。虽然当时的罗马法并没有形式意义上的物权,但法律却对所有权、地役权、用益权等均明确规定了权利类型和取得方式,非以法定方式取得这些物权者,法律不予保护[3]。物权法定原则在使财产关系得以稳定、交易秩序得以保障的同时,也使物权成为一个相对比较封闭的体系,任何民事权利只有经由法律的确认方能成为物权,否则不生物权效力。故从这个角度而言,一项民事权利是否属于物权,并不取决于权利本身,而是取决于立法者的选择,即是说,一项财产权利能否归类于物权将不得不仰仗立法者自身的判断和认知能力。正因为如此,物权法定原则在进入20世纪后受到了诸多的诟病。
  
  二、 学界对物权法定原则的批判
  
  学者对物权法定原则的批判多为其冠以“保守”、“僵化”的帽子。物权法定原则使物权体系不像债权体系那样开放,而是呈相对封闭的态势,有学者认为这种做法忽视社会发展的现实,是概念法学思维方式的产物[4]。批评物权法定原则过于僵化和保守的学者的主要理由是:在19世纪的欧洲物权法定原则有存在的必要,因为其肩负反封建的光荣使命,并且,由于当时的市场交易相对简单,物权法定原则对交易基本没有产生什么不良影响;但在科技飞速发展、社会现实状况日益复杂的今天,没有哪一个立法者敢保证自己所确立的物权类型就能满足社会发展的需要;何况,即使立法者高瞻远瞩,由于法律自身的滞后性,不断发展的社会生活使市场交易中总是不断涌现出新的权利类型,而与此相对应的是,一些被法律所认可的物权类型却由于不能适应经济发展的需要而逐渐被市场交易所背弃,这样益发使得立法日渐落后于社会生活。已经被事实证明了的是某些传统的、曾经为法律所承认的物权类型已经被现实社会所抛弃,比如存在于我国台湾地区“民法典”中的永佃权就因为脱离于社会实际需要,而在民法修正的时候被废除[5]。学者们用以反对物权法定原则的另一个例证是法律所确认的物权类型在现实生活中被突破,同样以我国台湾地区“民法典”为例,法典上并无规范的动产抵押、最高额抵押以及让与担保等在现实交易中却是大量存在  也有学者认为,英美法中并不存在物权法定原则,物权的创设原则上是自由的。转引自:谢哲胜.财产法专题研究(三)[M].北京:中国人民大学出版社,2004:122.据此,学者认为,物权法定不像合同自由共存于两大法系之间,说明物权法定主义不具必然性,仅为某个国家特定历史条件下的产物,并认为物权法定违反法决定法律的关系[4]76。法律应该反映社会现实,适应社会发展之需要,故我国物权法不应把物权法定作为其基本原则之一,而应像英美法那样,允许人们自由创设物权。
  有批评者认为,物权法定原则之所以出现,完全是因为当时新兴的资产阶级为了巩固自己的统治,防止封建势力复辟而设立的。在当时,物权法定确实收到了很好的效果,有效地稳定了新兴的政权,自由市场经济得以确立;而反观封建制度更早开始瓦解的英国,因为未采取物权法定,封建制度的残余一直到20世纪中期才完全消除[2]86。但是,现代社会已无此需要,即物权法定原则所赖以存在的社会基础已经不复存在,其在现代社会已无用武之地,应该被废止。
  还有学者认为,物权法定主义下,永远无法保证所提供之物权种类或内容能够满足社会需要。首先,人类的智慧有限,不可能为了对物权准确的预测,从而巨细靡遗地制定各种物权类型,满足现在以及将来的需要;其次,由于物权法具有传统性和民族性,一方面可能无法将习惯上的物权类型纳入物权法中,另一方面亦可能出现法律所提供之物权虽切合当时之社会需求,但随着经济发展却与社会需要脱节的情况[1]40。
  日本学者我妻荣指出,物权法定原则在现代社会主要有两方面的缺陷:第一,无法适应现代交易发展的需要;第二,关于土地的耕作,很早以前就存在着极为复杂的关系,将其限于民法所承认的四种限制物权,并非妥适[6]。而针对物权法定原则的改良或废止,学者们提出了各自的解决方案,归纳起来有两种主流学说:一是承认习惯法为创制物权的直接根据,这其中又分为“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、[1]46 “习惯法物权有限承认说”转引自:陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1984:76.三种;二是对物权法的规定作从宽解释,即认为新生之物权,只要不违反物权法定主义之旨趣,又有一定之公示方法时,应可自物权法定内容从宽解释之方法,将此类物权认定为非新种类的物权,盖此仅为物权内容得以变更之界限问题[1]46。
  物权法定原则曾被认为是我国物权法制定过程中最没有争议的原则,物权法草案几易其稿,但物权法定原则是从一开始就被确认。然而曾几何时,学者的质疑声多了起来。随着讨论的深入,人们发现,物权法定原则的正当性似乎也不是那么“先在”。于是,部分学者主张在我国物权法中应摒弃或缓和物权法定原则。
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