论在意思自治与法律强制之间(4)
作者:佚名; 更新时间:2014-10-19

  有学者认为,正是物权法定原则造就了物权法“强行法的性格”,“物权法严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段,规范财产流转的契约法标榜契约自由,规范财产分际的物权法则充满强制。”[7]据此,有人认为,物权法定主义破坏了民法的意思自治原则,限制了当事人的意志自由。毫无疑问,物权法定原则体现了国家意志对个人自由一定程度的干涉,但值得反思的是,这种干涉是否会导致物权法丧失民法的基本特征,从而成为私法自治的对立面?首先,需要检讨的是物权法定的出发点,即立法意旨。事实上,物权法定原则的旨趣在于保护权利,而非限制权利[8]。从权利人的角度而言,物权法定原则会为其提供更为周密的保护,而不是限制其权利。因物权的支配性,公示便成为物权的必然要求,而物权进行公示的前提是物权的种类和内容必须明确。物权的公示制度使物权关系之外的第三人明确知晓物权的确切状况,避免了由当事人自行设定所产生的混乱,为保障物权提供了必要条件。可以这样说,正是由于实行了物权法其次,值得注意的是,目前在我国学界,“物权法为强行法,债权法为任意法”似乎已成为学界通说。具体参见梁慧星等学者论著。(梁慧星.中国物权法研究 [M].北京:法律出版社,1998:2;王利明.物权法研究 [M].北京:中国人民大学出版社,2002:51.)需要指出的是,这里所说的“强行性”非指公法上的强行性,而是相对债权的契约自由而言的。故物权法定原则对当事人意志自由的限制不同于公法上的限制。法律提供给当事人可供选择的权利类型和具体的权利内容,当事人可以在法律规定的范围内选择权利类型。故可以明确的是,物权法定仅仅意味着对权利类型和内容的限制,并不是对当事人的行为进行强制。事实上,债权法的意思自治也主要体现为当事人行为模式的自由。因此,物权法定原则只是限制了当事人创设物权的自由,而对于是否从事物权交易、与谁发生物权交易等方面并没有进行任何限制,当事人完全可以根据自己的意愿来选择物权。因此,认为物权法定原则抹杀了意思自治、使物权法丧失其权利法性格的观点是有失公允的。
  再次,即使是最能体现意思自治的债权法,在现代社会也不可能一点都不受到限制。国家权力介入私的领域在现代社会并不少见,但这并不能说明私法的性质发生了任何质的改变。就是崇尚合同自由的合同法,也要求当事人的行为不损害他人利益和公共利益,并对特定的合同有要式要求,绝对的自由是不可能存在的。另外,立法者也往往会根据社会实践总结出数十种典型合同,提供给当事人以供参考。虽然当事人可以在这些典型合同之外另行创设合同,但从社会现实来看,交易中发生的绝大多数合同为立法者所列举的典型合同。这说明立法者有足够的预见能力保证立法适应当下社会生活的需要。何况,信捷职称论文写作发表网,法律本身也是随着社会发展而不断进行调整的,有旧的制度被废止,也有新的制度产生。当社会生活中出现了某种需要定性为物权的权利时,可以通过修正有关法律规定将其确认为物权。事实上,立法永远不可能完全满足现实的需要,这是法律本身具有的滞后性造成的,严格说起来,这与物权法定原则并无直接联系。
  在对物权法定原则的批判中,较为温和的观点是主张物权法定的缓和,即通过对物权法的规定作从宽解释或承认习惯法为创设物权的直接依据。这样的观点是否符合我国的实际,同样需要检讨和分析。习惯法能否创设物权?从实践来看,在日本,流水使用权以及温泉专用权,皆被认为是判例依据习惯所创制的[6]29-30。笔者认为,即使是存在于习惯法中的“物权”,一般也需要经过立法的确认或者通过司法裁判方能成其为物权,何况,在我国将习惯法作为物权创设的直接依据,实际意义不大,因为实践中少有通过习惯法创设类似物权之权利的情况。但对物权法定原则作某种程度的缓和,笔者并不反对,关键在于如何缓和,既要符合实际需要,又要与现行制度衔接,目前并没有特别妥当的办法。
  总的来说,目前针对物权法定原则的批判中,泛泛而谈的比较多,而着眼于实际问题解决的则并不多见。比如学者提到要在我国的物权立法中废止物权法定原则,允许自由创设物权,但对于这些自由创设的所谓物权如何进行公示,如何保障交易安全、降低交易成本,却没有提出一个有效的解决之道。在笔者看来,物权法定原则并不意味着立法者的保守。因为立法者所选择的物权类型皆是在市场交易中已经定型化的物权,这些物权是物权交易的主要对象,明确这些权利类型和内容,则意味着绝大多数的物权交易无需当事人进行谈判和调查,从而使交易成本更加低廉,而交易亦会更加迅捷。另外,从我国实践来看,物权法定原则还发挥着阻止公权力过分侵入私的领域、强化私人权利的作用。以农村土地承包经营权为例,法律明确其物权性质并明确其内容后,则乡村干部就不能再像以往那样任意撕毁承包合同、改变承包内容;在承包期内,承包权人有权按照自己的意愿(在符合约定用途的前提下)对所承包的土地进行使用、收益,其他人包括乡、村干部不得进行非法干涉。因此,在我国现阶段,首先应该加强的是物权法定的观念以确认经济生活中需要确认的物权,而非急急忙忙地去否定物权法定原则。另外,立法与社会现实需要之间存在一定的脱节,这是法律自身的特性造成的,与物权法定原则并无必然联系。当某项财产权利还未被确认为物权时,完全可以通过债权法借助债权契约来解决这个问题。当此项权利在交易中定型后,再将其确认为物权更为妥当。事实上,现有的物权类型也是在发展中逐步积累而来的。总之,现有的反对物权法定原则的论述都不是十分令人信服,并且有脱离我国立法实践之嫌,我国刚刚颁布的《物权法》明确采纳物权法定原则是对此类论点的最好回击。
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