飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治
作者：佚名； 更新时间：2014-10-19
〖《比较法研究》编者提按： 这是一篇匠心独具、用心良苦、文心可鉴，严肃认真、科学负责的厚实之作。说匠心独具，是因为它与时下许多法治的呼啸与宣教不同，试图从更深的层面和更有覆盖面的纬度阐释中国法治的的恢宏建构；较多地围绕政治法律制度的根本原则和结构的转变，而不是尚德与尚力、任人与任法、有为与无为之类的君王治术问题。可以说，这一时期的人文学术不仅包含较多的法学内容，而且中国的法律思想，尤其是法治思想，也经历了轰轰烈烈的变革，获得了前所未有的发展。
这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、“百日维新”、义和团运动、“驱除鞑虏”、推翻帝制的辛亥革命以及“五四”运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。
一般说来，这里的变法所要变的“法”，不是本文所说的法治中的“法”，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。
可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了“历史是惊人地相似”这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
一、华夷之辨与本末之辨：法治的进路问题
法治本来是一种治理技术，但是，在近代中国的变法思想里，它被作为现代文明国度的标志，进而作为强国的一大策略，用当代的话来说，就是作为“现代化”的重要内容，作为“时代趋势”，作为“小康社会”的一个标志，作为中国“与国际接轨”的一个途径。这样一种对法治的理解，与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张“以法治国”，乃是一脉相承的，只是具体内容有所不同。在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识，其实已经超出了一种治理方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点，必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨，才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路，就像只有了解了关于“真理标准”讨论，才能真正理解20世纪70——80年代中国的改革进程那样。
与西方接触之初，举国上下仍然讲究“华夷之辨”，视中国为世界的中心，视西方人为蛮夷，对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打，也至多只承认西方技物厉害，不承认西方政教先进。再后来，随着对西方的了解逐渐增多，先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因，认识到西方的政治法律制度而非技物，才是强盛之本。于是，调子渐渐反转了：认为中国的东西代表落后和野蛮，只有西方的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维，到如今依然支配着我们。可以说，欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和，没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前，汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助“现代化”的浪潮，征服了中国。从世界史的角度看，这是一个似乎必然的过程。过去，启动并进入这个过程是必然的，现在，我们反省并走出这个过程也是必然的。
自古以来，“变法”就是与“图强”连在一起的
这是多种因素交互作用的结果。例如，在学术渊源方面，渐次引进了西方自由主义政治学、法学尤其是启蒙哲学的一系列为中国传统学术所未闻的概念、范畴和方法；在社会政治方面，发生了像鸦片战争、太平天国运动、“百日维新”、义和团运动、“驱除鞑虏”、推翻帝制的辛亥革命以及“五四”运动那样的重大历史事件；在法律制度方面，先自19世纪70年代引进国际法、继之讨论议院制度并在20世纪之初由沈家本等人参酌西方法律改革清朝国内法制，后来，辛亥革命又开启大量移植西方宪法和法律之端。我们很难说哪一个方面的哪一种因素是最重要的，或者是可以单独起作用的，也很难说哪一个方面的哪一种因素是绝对积极的或消极的，但是，我们可以说，这个时期的变法思想，极大地影响了后来的中国历史进程乃至到如今。
一般说来，这里的变法所要变的“法”，不是本文所说的法治中的“法”，它指的是国家的根本纲纪、体制和政策，而不仅仅是国家的法律。但是，主要在下述三种意义上，变法与法治又有密切的关联：第一，变法维新的核心问题最后指向的是社会政治体制，也就是一个治理原则和治理方式问题，法治被作为西方政教的重要组成部分，是变法的重要内容；第二，在法治概念里，用以为治的法，不是刑律，而是国家大法，这个国家大法，也就是变法中的欲变之法、欲立之法,就是要通过变法而确定下来的立国之基，为政之本；第三，这个国家大法，不是简单地修改秦代以来的法典，而是要确定根本原则的变易，最终制定作为国家生活和社会生活指南的宪法，所以，变法是要解决实行这种新的法治所面临的价值法则、政治法则和程序法则问题[1]。因此，从法治的角度看变法思想，我们可以得到许多的启示，而且，有些启示还是我们预想不到的。
可以说，这个时期带有变法特征的法治思想，尤其是其中关于价值法则和政治法则的探讨，为后来之走向法治打下了重要的历史基础，同时，也在一定程度上决定了中国法治之路的某种历史宿命。阅读这个时期具有变法背景的法治思想文献，对于处在改革环境中思考法治问题的当代中国人而言，会觉得特别的熟悉或亲切，因为1978年改革开放以来，中国意识形态领域的诸多经历在一定程度上又印证了“历史是惊人地相似”这句现代箴言。也因此，处在改革与秩序、创新与固本、批判与建设、传统与现代、中法与西法的矛盾漩涡里几乎难以自拔的我们，的确有必要认真梳理和学习这一段历史。
一、华夷之辨与本末之辨：法治的进路问题
法治本来是一种治理技术，但是，在近代中国的变法思想里，它被作为现代文明国度的标志，进而作为强国的一大策略，用当代的话来说，就是作为“现代化”的重要内容，作为“时代趋势”，作为“小康社会”的一个标志，作为中国“与国际接轨”的一个途径。这样一种对法治的理解，与先秦法家在把法治作为强国之本的意义上主张“以法治国”，乃是一脉相承的，只是具体内容有所不同。在这里，法治被作为代表西方或现代政治法律制度的重要内容，和民主、自由等文明标志联系在一起，成为接引西法、融入所谓现代制度文明的途径和方式。这样的认识，其实已经超出了一种治理方式本身所具有的原本意蕴。理解这一点，必须首先了解华夷之辨与本末之辨。只有了解华夷之辨与本末之辨，才能真正理解19世纪末、20世纪初中国的变法进路，就像只有了解了关于“真理标准”讨论，才能真正理解20世纪70——80年代中国的改革进程那样。
与西方接触之初，举国上下仍然讲究“华夷之辨”，视中国为世界的中心，视西方人为蛮夷，对西洋的坚船利炮和社会文明不屑一顾。后来挨了打，也至多只承认西方技物厉害，不承认西方政教先进。再后来，随着对西方的了解逐渐增多，先进的士人开始认真地研究西方国家强大的原因，认识到西方的政治法律制度而非技物，才是强盛之本。于是，调子渐渐反转了：认为中国的东西代表落后和野蛮，只有西方的东西才代表先进和文明。这个反转过来的思维，到如今依然支配着我们。可以说，欧洲启蒙运动以来不同文明形态的接触和融和，没有哪一种文明形态的经历像十九世纪中期到二十世纪中国传统文明的经历那样具有典型意义。在此之前，汉族的中华帝国曾经数次为外来民族侵入，但无论是占据半壁河山的鲜卑、女真，还是统一了整个华夏的蒙古、满清，都无一例外的被中华文明同化了，并最终成为中华民族的一部分。中华文化一直扮演着征服者的角色。可是，鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助“现代化”的浪潮，征服了中国。从世界史的角度看，这是一个似乎必然的过程。过去，启动并进入这个过程是必然的，现在，我们反省并走出这个过程也是必然的。
自古以来，“变法”就是与“图强”连在一起的
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