孔子者，历代帝王专制之护符也，宪法者，现代国民自由之证券也。专制不能容于自由，即孔子不当存于宪法。
    
    他认为这一条文“此宪法之自杀也，此宪法自取消其效力之告白也。”“总之，宪法与孔子发生关系，为最背于其性质之事实。”[65]
    
    虽然孔教入宪不过昙花一现，但与之伴随的国教及政党党纲是否可以入宪的问题却没有得到根本的解决。1930年代“五五宪草”讨论之际，关于三民主义的入宪问题即发生了许多的争论。自然，这是后话了。 
    


四、张扬理想与建设制度：法治的实践问题
    
    清末民初是一个张扬政治理想的时期，一个基于政治理想而展开政治斗争的时期，不是一个制度建设的时期，一个脚踏实地践行法治的时期。不过，变法毕竟是一种政治实践，法治毕竟是一门实践艺术[66]，那个时代的思想者大多数都是身体力行的实践者，他们在制度建设方面还是留下了许多宝贵的遗产。
    
    1、关于民主宪政要循序渐进
    
    与公羊三世说相适应，康有为认为，中国不可能由两千余年的君主专制骤然改为共和民主，欧美国家的民主宪政也是走的渐变的路子。在他看来，“英国之为之也，常新旧并行，其温故者操守极坚，其知新者进行不失，二者相牵相制，且前且却，各一步而一骤，而得其调和焉。[67]“法之共和乱八十年而后定。墨之共和乱三百年，而至今未定。南美诸国乱百余年，而今未定。”而美国在独立战争后便建立民主宪政，是因为美国拥有得天独厚的条件：
    
    开国诸贤皆清教之徒，无争权位之志，只有救民之心，一也；因于属地十三州，已有议院自立，本无君主，二也；本为英人，移植英已成之宪法于美，政党仅二，故美获安，三也；美初立时，人民仅三百万，仍是小国，四也。[68]
    
    梁启超提出三世六别说，以“民为政之世”即民权政治作为政治的最高阶段。他认为政治不能越级而进，一劳永逸，一食永饱。他还分析了中国政治自秦汉以来仍停留在专制政治阶段的原因：一是在社会方面没有一个贵族阶级“能裁抑君主而要求得相当之权利”，二是在思想方面中国人“太过守旧”，有“奴隶性根”。[69]因此，只有逐渐解放思想，消除奴性，同时发展政党，以民权对抗君权，才能建立宪政民主。
    
    孙中山也主张宪政、民权要有条件地分阶段渐次实现。早在同盟会制定的《革命方略》中，即把革命程序分为“军法之治”、“约法之治”和“宪法之治”三个阶段。在辛亥革命后的“艰难顿挫”时刻里，孙中山在中华革命党的总章中又重申这个命题，提出军政时期、训政时期、宪政时期这三期论。在《建国方略》和《中国革命史》中，孙中山还主张以破坏、过渡和建设完成这三个时期。[70] 民国十三年（1924年），孙中山又在《建国大纲》中指出，军政时期的任务是在军政府领导下，“一面用兵力以扫除国内障碍，一面宣传主义以开化全国之人心，而促进国家之统一。”训政则根据各省的情况逐步推开，主要是通过地方自治来训练人民行使政治权利。过半数的省完成地方自治后即可开始宪政时期，此一时期主要是颁行宪法，还政于民。孙中山为此写了《民权初步》。“此书为教吾国人行民权第一步之方法也。倘此第一步能行，行之能稳，则逐步前进，民权之发达，必有登峰造极之一日。”[71]　　
    
    2、关于创新制度，损益变通
    
    尽管在革命与改良、急变与渐变、本土化与西洋化等问题上一直存有激烈的争论，但是争论归争论，事实归事实。就法律制度而言，从清末法制改革尤其是辛亥革命后，中国大量移植西方国家的法律，借用其概念，捃取其法条，继受其学说。以这样的方式从西方引进法律，首先，是在中国本土上发生的，即便是西化派也不可能不在某些规则、原则、至少是语言上有所损益变通，并因此带有本土特色；其次，一方面，立法只能是逐渐的，一件一件、一条一条地讨论、通过，而且要自上而下地推行到社会，教民众通过学习和使用法律来逐步体认权利和规则，即便是急变派、革命派也不能一蹴而就，但另一方面，就法律与中国实际社会生活的关系而言，几乎每一次移植法律又都是超前的，急切的；就新法律的内容与古代法律的内容的对比而言，几乎每一个概念都是过去所不曾有过的，是革命性的。在此意义上，中国的法制变革不是一个该不该融会中西、损益变通的问题，而是一个怎样融会中西、损益变通的问题；至于改良与革命、渐变与急变，从法律的角度看，说到底，也主要是一个怎样去做的问题，是一个制度建设的具体操作问题，换言之，是一个在立法、司法中怎样改良或革命、渐变或急变的问题。也因此，从法律角度研究这个时期的变法思想，只有在一定程度上超越革命派与改良派、急变派与渐变派、西化派与本土派之间的理论纠葛, 研究法律自身的若干问题，才能有所收获。不然的话，便会成为其他理论研究的附庸，淹没于政治论战之中。这是我们在梳理或了解百年来中国法学研究成就时所要注意的。
    
    在法学领域融会中西、损益变通上卓有建树、影响最大者首推沈家本。沈家本主张
    
    讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。[72]
    
    在清末修订法律时所发生的礼教派和法理派的斗争中，沈家本作为法理派的首领为推动中国法律开始现代化起到重要的作用。他强调立法要“合乎法理”，[73] 认为修订法律虽然要考虑“我国历世相沿之礼教民情”，但应该以“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”[74]为宗旨。他在主持修订法律的十年间，一方面组织翻译了许多西方国家的法律和法学著作，另一方面删削旧律、拟定新律，尤其是他在修改《大清律例》、制定《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《大清民律》等法律的过程中，努力贯彻“融会中西”的修律宗旨。例如，《大清民律草案总则》的“编辑之旨”有四，即“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”，“求最适于中国民情之法则”，以及“期于改进上最有利益之法则。”沈家本还就若干具体问题作了许多法理上的论证和探索，如关于在法律结构和体系方面打破诸法合体、民事与刑事不分、实体与程序合一的传统，在司法制度方面主张司法专门化、设立律师制度和陪审制度，在立法原则方面主张立法专业化，区别物权与债权，特别是利用删改旧律的机会，大幅度削减或废除酷刑和其他不人道、不合理内容（如凌迟、枭首、缘坐、刺字、刑讯等）。此不赘述　　　
    
    另一位在政治法律方面融会中西、损益变通的大师是孙中山。孙中山的理论里有三个学说值得特别注意，一是五权宪法说，一是权能分治说，一是地方自治说。此不赘述。 
    


3、关于法治原理的论证
    
    呼吁法治的人很多，但是，真正对法治原理（包括对传统法家的法治理论的研究）作出深刻而系统论证的人却很少。其中，梁启超可以算比较突出的一位（前文已经考察过梁启超对传统法家的法治理论的研究）。梁启超对法治的理论论证主要有：第一，法律为国家意志，所以，国家应当以法律治天下。[75]第二，“法为天下之公器，”是普遍有效的规范，既然如此，能否实行法治，就成为文明程度的标志。他说，
    
    今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更微于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以为治，则吾敢断言也。故法治者，治之极轨也。[76]
    
    文明之根源有定者何？其法愈繁备而愈公者，则愈文明；愈简陋而愈私者，则愈野番而已。[77]
    
    第三，只有通过法律，才能规设好人类之间的权利义务关系。梁启超曾把管子与霍布士（即霍布斯）作比较，赞同霍布士所说的“国建而法制生，于是人人之权利，各有所限，不能相侵，于是正不正之名词始出焉