飘忽的法治——清末民初中国的变法思想与法治(7)
作者：佚名； 更新时间：2014-10-19
矣。”他认为管子所说的“定分止争”中的“分”就是“权利”，“创设权利，必借法律，故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者，皆在于此。”他还认为，管子主张“以法治国”，就是为了“正定人民之权利义务，使国家之秩序，得以成立。”[78]
梁启超还从正反两个方面，对法治的必要性做经验的论证。他认为，中国历史上有政绩流传后世的，都是与实行法治主义有关的。与儒家的伦理主义或自然主义不同，他把法治称作“干涉主义”，认为“数千年来其有政绩可法于后者，则未有舍干涉而能为功者也。”[79]他还认为，从欧美各国的经验看，奉行法治主义能够使世界渐进于文明大同：
百年以来，斯义益畅，乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数百暴主，戢戢受绳墨，不敢恣所欲，而举国君民上下，权限划然，部寺省署，议事办事，章程日讲日密，使世界渐进于文明大同之域。[80]
鉴于此，面对生存竞争的国际环境，梁启超把法治看作中国救亡图存之策，喊出舍法治奚以为哉？[81]
关于如何实行法治，梁启超也提出了许多原则和办法。梁启超认为，法治需要以宪法为基础，与民权相联系，实行三权分立。他强调要加强立法，认为，“立法事业，为今日存国最急之事业，”立法权问题“为立国之大本大原，”[82]“有权利思想者，必以争立法权为第一要义。”[83] 还如，强调要保障民权，立法为民，并保证人民参与政治和监督政府，从而把法治与宪政结合起来。他还假托古人，把古代的“啧室之议”，说成是人民对政府的监督。[84]
梁启超关于政治体制和法治的思想颇为丰富，也较为复杂，值得深入研究。此不赘述。[85]
除梁启超外，还有一些著名学者对法治问题做了深入的研究，章太炎是其中较为突出的人物之一。[86]他指出，铺观史籍，以法律为诗书者，其治理必盛，而反是者其治必衰。[87]
而且，他还在很大程度上能够淡出于当时的政治争论，指出，“共和之名不足多，专制之名不足讳”，[88]主要在行法治。共和也不是事事循法，不一定就是“治道之正”。也因此，他推崇历史上坚持法治的政治家，如商鞅法不阿贵，秦始皇在用人、赏罚、施刑等方面严守法治，憧憬“明主”和“贤相”的治理，认为“中国所患，非刑重之失也”，而在于行法不当。[89]
值得注意的，还有胡适的观点。在学术史上，胡适的学术观点是比较一贯的。比如对“大胆假设，小心求证”和实用主义的执守。在人权、法治和民主问题上，胡适的观点也基本上不因政治气侯和自己地位的变化而改变。胡适在1929年的时候撰文认为,孙中山在民国十三年以后放弃自己的约法思想，只讲军政和训政，由国民党和政府来训练人民，这是不相信人民有在约法和宪法之下参与政治的能力：
人民需要的训练是宪法之下的公民生活。政府与党部诸公需要的训练是宪法之下的法制生活。‘先知先觉’的政府诸公必须自己先用宪法来训练自己，制裁自己，然后可以希望训练国民走上共和的大路。不然，则口口声声说‘训政’，而自己所行所为皆不足为训，小民虽愚，岂易欺哉？
我们不信无宪法可以训政，无宪法的训政只是专制。我们深信只有实行宪法的政府才配训政。[90]
胡适认为，“抛弃党治”、“公开政权”，建立多党制民主是实行宪政的唯一途径。
就总体而言，关于法治体制和原则的具体论证，大都打上了那个时代的强烈烙印。尤其是言说之时 “足将进而趑趄，口将言而嗫嚅”的顾虑与犹豫，良可叹也。
尾 论
现在，让我们总结一下本文研究变法思想与法治问题的几个维度。
一是华夷之辨与本末之辨。通过这个维度，我们看到的是，打破了闭关锁国的中华帝国惟我独尊的梦幻，认识到西方强大之本在政教，而不在技艺，中华帝国不仅在技艺上落后了，而且在政教上也落后了，进而在时代定位的意义上认识到：中国不仅在技艺而且在政教方面都要向西方学习，以跻身于当世文明之列，法治则被看作当世的先进文明的一部分。但是，这种从华夷之辨到本末之辨的进路是很容易遮蔽或忘却法治之本的，所以，还必须继续深究本中之本末。
二是专制主义与自由主义。通过这个维度，我们看到的是，民主政治被当作文明政教之本，议会制度受到推崇，自由、人权、平等这些与民主相关联的自由主义价值原则受到欢迎，而中国的传统政治受到激烈的批判。在批判的过程中，传统的儒学原理和法治主义接受的更多是无情的政治批判，而非理性的学术批判。不过，在政治批判的过程中，又通过对自由、平等、权利等概念的阐发和关于法治理论的探讨，触摸到了自由主义的法治价值。这可谓找到了本中之本。
三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度，我们看到的是，在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后，掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机，政治变革只能作出策略性选择，导致国情论、渐进论等策略的出现，制度上的中西会通也带有策略色彩，中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。
四是张扬理想与建设制度。通过这个维度，我们看到的是，在各种理想相互打战的时候，前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路，并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索，这些探索播下了火种，也留下了遗憾。
给传统的法治理念注入民主自由的精神，并且突出变法主题，是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色，使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先，把变法作为实行法治的手段，一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次，在价值原则方面，虽然认同法治的基本价值，但是外借的成分较多，并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三，对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析，最后导致用民主价值代替治道设计，使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后，也是最重要的，是把重点放在“法”的问题而非放在“治”的问题上。这里的“法”，有两个方面的含义。一是指“变法”意义上的法。要变的法，是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制；要追求的法，乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治，即便要求法治，也只是部分的，主要限于借助国家强制力，一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法，主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法，这主要反映民主派和革命派的主张，他们要用法律去反映人民的意志，要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决“谁的法律”这个问题，也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上，我们通常所见的政论，除了言变法外，几无一可用之言。除了此法彼法的标签外，几无一可行之方。其实，法治之法的关键是程序法则，在此意义上，只有一法，没有二法，更没有多法。不然的话，求来求去，表面上法子很多，其实，没有一项算得上真正的法治，没有一项能够真正落在制度建设上。
这样看来，我们有必要区分三种意义上的法治思想，一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，批判旧的价值法则，为未来的法治奠定价值论基础，尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则，提供可能；二是政治法则意义上的，主要是推翻旧的政权及其法律，建立新的政权及其法律，焦点在解决“谁的法律”的问题，而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的，主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来，只有这三种意义上的法治思想结合起来，才是完整的法治思想。
从这个意义上，可以说，在近代中国，有变法而无法治，有
梁启超还从正反两个方面，对法治的必要性做经验的论证。他认为，中国历史上有政绩流传后世的，都是与实行法治主义有关的。与儒家的伦理主义或自然主义不同，他把法治称作“干涉主义”，认为“数千年来其有政绩可法于后者，则未有舍干涉而能为功者也。”[79]他还认为，从欧美各国的经验看，奉行法治主义能够使世界渐进于文明大同：
百年以来，斯义益畅，乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数百暴主，戢戢受绳墨，不敢恣所欲，而举国君民上下，权限划然，部寺省署，议事办事，章程日讲日密，使世界渐进于文明大同之域。[80]
鉴于此，面对生存竞争的国际环境，梁启超把法治看作中国救亡图存之策，喊出舍法治奚以为哉？[81]
关于如何实行法治，梁启超也提出了许多原则和办法。梁启超认为，法治需要以宪法为基础，与民权相联系，实行三权分立。他强调要加强立法，认为，“立法事业，为今日存国最急之事业，”立法权问题“为立国之大本大原，”[82]“有权利思想者，必以争立法权为第一要义。”[83] 还如，强调要保障民权，立法为民，并保证人民参与政治和监督政府，从而把法治与宪政结合起来。他还假托古人，把古代的“啧室之议”，说成是人民对政府的监督。[84]
梁启超关于政治体制和法治的思想颇为丰富，也较为复杂，值得深入研究。此不赘述。[85]
除梁启超外，还有一些著名学者对法治问题做了深入的研究，章太炎是其中较为突出的人物之一。[86]他指出，铺观史籍，以法律为诗书者，其治理必盛，而反是者其治必衰。[87]
而且，他还在很大程度上能够淡出于当时的政治争论，指出，“共和之名不足多，专制之名不足讳”，[88]主要在行法治。共和也不是事事循法，不一定就是“治道之正”。也因此，他推崇历史上坚持法治的政治家，如商鞅法不阿贵，秦始皇在用人、赏罚、施刑等方面严守法治，憧憬“明主”和“贤相”的治理，认为“中国所患，非刑重之失也”，而在于行法不当。[89]
值得注意的，还有胡适的观点。在学术史上，胡适的学术观点是比较一贯的。比如对“大胆假设，小心求证”和实用主义的执守。在人权、法治和民主问题上，胡适的观点也基本上不因政治气侯和自己地位的变化而改变。胡适在1929年的时候撰文认为,孙中山在民国十三年以后放弃自己的约法思想，只讲军政和训政，由国民党和政府来训练人民，这是不相信人民有在约法和宪法之下参与政治的能力：
人民需要的训练是宪法之下的公民生活。政府与党部诸公需要的训练是宪法之下的法制生活。‘先知先觉’的政府诸公必须自己先用宪法来训练自己，制裁自己，然后可以希望训练国民走上共和的大路。不然，则口口声声说‘训政’，而自己所行所为皆不足为训，小民虽愚，岂易欺哉？
我们不信无宪法可以训政，无宪法的训政只是专制。我们深信只有实行宪法的政府才配训政。[90]
胡适认为，“抛弃党治”、“公开政权”，建立多党制民主是实行宪政的唯一途径。
就总体而言，关于法治体制和原则的具体论证，大都打上了那个时代的强烈烙印。尤其是言说之时 “足将进而趑趄，口将言而嗫嚅”的顾虑与犹豫，良可叹也。
尾 论
现在，让我们总结一下本文研究变法思想与法治问题的几个维度。
一是华夷之辨与本末之辨。通过这个维度，我们看到的是，打破了闭关锁国的中华帝国惟我独尊的梦幻，认识到西方强大之本在政教，而不在技艺，中华帝国不仅在技艺上落后了，而且在政教上也落后了，进而在时代定位的意义上认识到：中国不仅在技艺而且在政教方面都要向西方学习，以跻身于当世文明之列，法治则被看作当世的先进文明的一部分。但是，这种从华夷之辨到本末之辨的进路是很容易遮蔽或忘却法治之本的，所以，还必须继续深究本中之本末。
二是专制主义与自由主义。通过这个维度，我们看到的是，民主政治被当作文明政教之本，议会制度受到推崇，自由、人权、平等这些与民主相关联的自由主义价值原则受到欢迎，而中国的传统政治受到激烈的批判。在批判的过程中，传统的儒学原理和法治主义接受的更多是无情的政治批判，而非理性的学术批判。不过，在政治批判的过程中，又通过对自由、平等、权利等概念的阐发和关于法治理论的探讨，触摸到了自由主义的法治价值。这可谓找到了本中之本。
三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度，我们看到的是，在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后，掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机，政治变革只能作出策略性选择，导致国情论、渐进论等策略的出现，制度上的中西会通也带有策略色彩，中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。
四是张扬理想与建设制度。通过这个维度，我们看到的是，在各种理想相互打战的时候，前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路，并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索，这些探索播下了火种，也留下了遗憾。
给传统的法治理念注入民主自由的精神，并且突出变法主题，是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色，使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先，把变法作为实行法治的手段，一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次，在价值原则方面，虽然认同法治的基本价值，但是外借的成分较多，并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三，对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析，最后导致用民主价值代替治道设计，使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后，也是最重要的，是把重点放在“法”的问题而非放在“治”的问题上。这里的“法”，有两个方面的含义。一是指“变法”意义上的法。要变的法，是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制；要追求的法，乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治，即便要求法治，也只是部分的，主要限于借助国家强制力，一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法，主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法，这主要反映民主派和革命派的主张，他们要用法律去反映人民的意志，要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决“谁的法律”这个问题，也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上，我们通常所见的政论，除了言变法外，几无一可用之言。除了此法彼法的标签外，几无一可行之方。其实，法治之法的关键是程序法则，在此意义上，只有一法，没有二法，更没有多法。不然的话，求来求去，表面上法子很多，其实，没有一项算得上真正的法治，没有一项能够真正落在制度建设上。
这样看来，我们有必要区分三种意义上的法治思想，一是价值法则意义上的，主要是传播自由、民主思想，批判旧的价值法则，为未来的法治奠定价值论基础，尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则，提供可能；二是政治法则意义上的，主要是推翻旧的政权及其法律，建立新的政权及其法律，焦点在解决“谁的法律”的问题，而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的，主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来，只有这三种意义上的法治思想结合起来，才是完整的法治思想。
从这个意义上，可以说，在近代中国，有变法而无法治，有
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